单纯购买枪支的行为能否认定为非法买卖枪支计划

“单纯购买”枪支的行为能否认定为“非法买卖枪支”？

单纯购买枪支的行为能否认定为非法买卖枪支？

（作者：安徽金亚太刑辩分所专职律师、兰州大学法律硕士 徐权峰）

一、案情

2013年8月，被告人李某义得知其朋友张某（已另案起诉）能够通过络购买到仿真枪，遂委托张某代购一支M1911仿真枪。2013年8月19日，张某通过联系昵称细水长流的卖家（身份未查明），上付款700元购买M1911仿真枪一支，通过快递邮寄方式收到后在某火车站将该仿真枪交给李某义，李某义付给张某700元，后将该枪收藏于家中。2013年9月上旬，李某义再次委托张某代购一支M4仿真枪。张某通过联系昵称为等待的卖家（身份未查明），上付款1600元购买M4仿真枪一支，通过快递邮寄方式收到后,李某义到张某家中付给张某1800元，将该枪拿回收藏于家中。经某市公安司法鉴定中心鉴定：李某义委托张某购买的两支枪支均为压缩气体为发射动力，发射金属弹丸的民用非制式枪支。

一审法院判决：被告人李某义犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。

但检察院抗诉认为：非法买卖枪支罪是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支的行为。李某义委托张某代购仿真枪，后拿回家中收藏，应以非法买卖枪支定罪处罚。对于检察机关所提李某义应以非法买卖枪支罪定罪处罚的抗诉意见，二审法院认为，原审被告人李某义两次委托张某代购两支民用非制式枪支并向张某支付现金，该购买行为已经完成，且张某因该代购行为已被非法买卖枪支罪定罪处罚。因此，原审被告人李某义依法应认定为非法买卖枪支的共犯，应以非法买卖枪支罪定罪处罚。

二、争议焦点及分析

非法买卖枪支罪，是指行为人违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法规，非法买卖枪支危害公共安全的行为，属于重罪；而非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，私自挪用、藏匿枪支、弹药，拒不交出的行为，属于较轻的罪。

本案争议焦点在于李某义购买枪支的行为是否就是非法买卖枪支罪中的买卖。本案中，李某义是将枪支购买后，即收藏，并未打算出售，也没计划流转和传播，所以属于单纯的购买，应以非法持有枪支罪论处

。理由如下：

二是手揉搓。PE保鲜膜一般黏性较差 第一，对于李某义单纯购买的行为是不是非法买卖枪支罪中的买卖呢？笔者认为，在刑事实践中，买卖不能指单纯的买或卖，而是买且卖，说得有点拗口。简单的说，就是要具有流转、交易的性质，单纯购买然后自用、储存、收藏的，并没有进行卖，其社会危害性显然小于买卖，简单的将单纯的购买认定为非法买卖显然与对应的刑罚不相适应。

第二，对于不以出卖、传播为目的的单纯购买枪支的行为，行为人往往是基于自用、储存、收藏等目的，购买后其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是为了将枪支进行传播与流转，对此类行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

另外，对于二审法院认为，李某义与张某构成共犯，而张某已被非法买卖枪支罪判处刑罚，故而认为李某义也构成非法买卖枪支罪。不可否认，李某义与张某在购买的范围内构成共犯，但并不能以此认为其行为就构成非法买卖枪支罪。因为，张某购买后还存在交易流转的行为，已超出单纯购买的范畴，认定为非法买卖定性准确，但对于李某义而言，其仅仅是购买，并没有传播、流转，不符合买卖的特征，也不具有买卖所具备的社会危害性。另外，对李某义判处非法持有枪支罪与张某构成非法买卖枪支罪并不冲突，也不影响二者在购买的范围成立共犯。按照张明楷教授的观点，非法买卖本身就包含有非法持有之义。综上，张某被判处非法买卖枪支罪不排斥李某义构成非法持有枪支罪。

所以，李某义因基于爱好、收藏等动机或目的，购买枪支后予以储存，其目的是维持对枪支的持有，而不是对枪支的传播与流转，因此公诉机关指控被告人李某义犯非法买卖枪支罪的指控不予成立。综上，笔者认为不以出卖为目的的单纯购买枪支行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。（案例来源于无讼案例）